文 / 柴裕紅 肖佩遙
中美戰(zhàn)略競爭升級與全球貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)的雙重背景下，中國企業(yè)出海正遭遇前所未有的法律風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)法律。關(guān)稅加征、投資審查、技術(shù)制裁、數(shù)據(jù)合規(guī)沖突等已成為制約企業(yè)出海步伐的瓶頸。
中企出海的法律風(fēng)險(xiǎn)類型
（一）貿(mào)易管制與關(guān)稅風(fēng)險(xiǎn)
貿(mào)易管制與關(guān)稅風(fēng)險(xiǎn)是中企出海面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)法律。一方面，2018年以來，美國通過《1974年貿(mào)易法》《301條款》等相關(guān)規(guī)定，對中企加征關(guān)稅并限制其相關(guān)商品進(jìn)口，其中對華累計(jì)加征關(guān)稅覆蓋商品價(jià)值超過5500億美元，這些舉措直接增加了中國出口企業(yè)的合規(guī)成本與訴訟風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，美國海關(guān)與邊境保護(hù)局對中國產(chǎn)品所采取的“反規(guī)避調(diào)查”，使中美貿(mào)易的不確定性更加嚴(yán)峻，企業(yè)境遇更加艱難。
（二）投資審查與國家安全風(fēng)險(xiǎn)
美國外國投資委員會（CFIUS）依據(jù)《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評估現(xiàn)代化法案》以擴(kuò)大審查范圍的方式，將關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施及敏感數(shù)據(jù)領(lǐng)域納入強(qiáng)制申報(bào)程序法律。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020—2022年，CFIUS審查涉及中國投資者的交易案例年均增長15%，且大部分被要求附加條件或強(qiáng)制剝離，例如將字節(jié)跳動旗下TikTok剝離美國業(yè)務(wù)，這種行為是對于國家安全理由的泛化使用。
（三）技術(shù)出口管制與制裁風(fēng)險(xiǎn)
中企對于某些關(guān)鍵技術(shù)的獲取受到美國《出口管理?xiàng)l例》及“實(shí)體清單”機(jī)制的限制法律。華為、中芯國際等技術(shù)前沿企業(yè)因被納入制裁清單，面臨著芯片斷供與技術(shù)封鎖的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。而對于一些涉疆、涉港企業(yè)，同樣受到美國財(cái)政部海外資產(chǎn)控制辦公室依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》實(shí)施的制裁，其中典型案例就包括將昆侖銀行排除于美元結(jié)算體系之外。
（四）數(shù)據(jù)與隱私合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
在數(shù)據(jù)與隱私合規(guī)方面，美國《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》規(guī)定與中國《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》規(guī)定形成法律適用沖突，前者授權(quán)執(zhí)法部門能夠調(diào)取境外數(shù)據(jù)，而后者則無相關(guān)管轄權(quán)規(guī)定法律。例如對于中企而言，若其未能建立符合美國《加州消費(fèi)者隱私法》等標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)體系，可能面臨當(dāng)?shù)刂菡鞒龅氖袌鰷?zhǔn)入限制處罰，甚至是高額罰款。
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法律風(fēng)險(xiǎn)成因分析
中美法律傳統(tǒng)的內(nèi)在差異與直接規(guī)則沖突，構(gòu)成了中企出海風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)構(gòu)性來源法律。在法系傳統(tǒng)上，美國屬普通法系，其法律實(shí)踐倚重判例與司法規(guī)制，并通過“最低聯(lián)系原則”等理論極力擴(kuò)張域外管轄權(quán)；而中國作為大陸法系國家，以成文法為核心，在國際交往中依據(jù)主權(quán)平等、互不干涉內(nèi)政等原則更為強(qiáng)調(diào)屬地管轄。這種根本性法律傳統(tǒng)差異導(dǎo)致兩國在具體規(guī)則層面產(chǎn)生一系列矛盾沖突，這些規(guī)則矛盾沖突不僅大幅提高了企業(yè)合規(guī)成本與合規(guī)難度，更使其常常陷入遵守一國法律可能違反另一國法律的兩難境地，法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而從單純的違規(guī)可能性，升級為無法回避的系統(tǒng)性合規(guī)挑戰(zhàn)。
另一方面，原有國際治理體系的失序加劇了企業(yè)面臨的國際制度環(huán)境的不穩(wěn)定性法律。以WTO為核心的多邊貿(mào)易爭端解決機(jī)制在以美國為首的單邊主義興起下面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)，與此同時(shí)，以美國為主導(dǎo)的《美墨加協(xié)定》等高標(biāo)準(zhǔn)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在區(qū)域內(nèi)展現(xiàn)出強(qiáng)烈的排他性，在數(shù)據(jù)等重要領(lǐng)域設(shè)立了中國目前尚未普遍接受的嚴(yán)格條款，導(dǎo)致中國企業(yè)面臨了一定程度的制度落差。這種區(qū)域內(nèi)格局，使企業(yè)一方面難以依托統(tǒng)一的多邊規(guī)則抵御美國的長臂管轄與單邊制裁，另一方面也無法獲得穩(wěn)定的、可預(yù)期的國際救濟(jì)渠道，被迫在相互競爭甚至矛盾沖突的規(guī)則之中獨(dú)自承擔(dān)更高的風(fēng)險(xiǎn)與成本。
中企出海風(fēng)險(xiǎn)防控措施
（一）企業(yè)構(gòu)建二元化法律應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)
中美法律規(guī)則深度博弈，美國的長臂管轄與單邊制裁愈發(fā)頻繁，中企不能也不可能再被動“挨打”，需主動應(yīng)對，建立起一套可攻可防的爭議解決體系，靈活運(yùn)用國際仲裁與在美本地訴訟兩種工具，構(gòu)建防御性與進(jìn)攻性兼具的二元化法律應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)法律。一方面，國際仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)被規(guī)劃進(jìn)企業(yè)的“親友團(tuán)”，在當(dāng)前《紐約公約》框架下，該類機(jī)構(gòu)因其中立性其裁決具有可執(zhí)行性，是獨(dú)立于單一國家司法系統(tǒng)的救濟(jì)渠道。另一方面，若美國行政命令是爭議直接來源，企業(yè)需具有利用美國司法體系進(jìn)行反擊的能力，通過提起司法審查去推翻不合理禁令。如此，建立起外部國際仲裁與內(nèi)部本地訴訟相結(jié)合的二元化法律應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)，使得企業(yè)成為規(guī)則的主動利用者，更高效地防控出海風(fēng)險(xiǎn)。
（二）合規(guī)體系建設(shè)
出海企業(yè)是法律風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者與相關(guān)法律主體，其必須從被動應(yīng)對轉(zhuǎn)向主動構(gòu)建適應(yīng)他國制度土壤的合規(guī)體系法律。建立動態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)辨別制度具有必要性，設(shè)立專門合規(guī)團(tuán)隊(duì)持續(xù)追蹤目標(biāo)國立法與執(zhí)法實(shí)際，并借助相關(guān)數(shù)據(jù)庫對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行量化，做出評估，起到事前預(yù)防作用，以此為基礎(chǔ)推動合規(guī)體系在目標(biāo)國的本土化，企業(yè)需在歐美等關(guān)鍵市場設(shè)立具有相當(dāng)實(shí)質(zhì)性決策權(quán)的當(dāng)?shù)睾弦?guī)決策與執(zhí)行機(jī)構(gòu)。同時(shí)，加強(qiáng)數(shù)據(jù)與技術(shù)管理要求，實(shí)施嚴(yán)格管控，使得核心技術(shù)及重要數(shù)據(jù)同時(shí)符合中美雙方法律法規(guī)規(guī)定。
（三）構(gòu)建協(xié)同支持網(wǎng)絡(luò)
以中美貿(mào)易摩擦為背景，企業(yè)需構(gòu)建高效的協(xié)同風(fēng)險(xiǎn)治理網(wǎng)絡(luò)，即需主動整合與借力行業(yè)協(xié)會及專業(yè)中介機(jī)構(gòu)兩大關(guān)鍵外部資源法律。行業(yè)協(xié)會對企業(yè)來說是信息樞紐，企業(yè)要想獲取行業(yè)協(xié)會擁有的關(guān)鍵信息資源，就要積極主動參與行業(yè)協(xié)會的專項(xiàng)培訓(xùn)與信息共享機(jī)制。具有國際業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所與相關(guān)咨詢機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)，是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)治理中不可或缺的助手。這些專業(yè)機(jī)構(gòu)不僅能提供前沿的法律、政策咨詢，還可以協(xié)助成立符合目標(biāo)國監(jiān)管要求的合約，更能憑借其對當(dāng)?shù)匦姓c司法的了解，在企業(yè)面臨調(diào)查或被提起訴訟時(shí)，提供有效的應(yīng)對措施與救濟(jì)途徑。企業(yè)通過系統(tǒng)性地借力行業(yè)集體力量與整合專業(yè)市場服務(wù)，能夠有效建立起協(xié)同風(fēng)險(xiǎn)治理網(wǎng)絡(luò)，系統(tǒng)地提升其在愈加復(fù)雜的國際法律環(huán)境中的風(fēng)險(xiǎn)識別、應(yīng)對與化解能力。
總之，在中美之間貿(mào)易摩擦的復(fù)雜背景下，中企出海風(fēng)險(xiǎn)防控不能僅僅局限于被動反應(yīng)，而是要轉(zhuǎn)向體系化的合規(guī)制度，逐步完成國際相關(guān)規(guī)則制定權(quán)從參與到主導(dǎo)的轉(zhuǎn)變，使得企業(yè)可以提升內(nèi)部合規(guī)能力，構(gòu)建多層次、立體化的法律風(fēng)險(xiǎn)治理體系法律。
〔本文為2025年度法治甘肅省級課題《“一帶一路”倡議下中國企業(yè)出海法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對策略研究》（2025FZKT128）的研究成果之一法律。作者單位系蘭州大學(xué)—甘肅省僑聯(lián)涉外法治研究中心〕
